זכות המחאה

יהונתן רבינוביץ 4.6.2017

זכות המחאה

זעזוע עמוק מהחלטת בית המשפט העליון בעניין זכות המחאה - הבעת דעה

ביום 27.4.17 ניתנה החלטת בג"צ בעתירה שהגישו מני נפתלי, דוד פלמרי וישי הדס נגד היועץ המשפטי ומשטרת ישראל. עניינה של העתירה (למעשה היה מדובר בשתי עתירות שהדיון בהן אוחד) בבקשות העותרים לאפשר להם לקיים הפגנות ומשמרת מחאה מול מעונו הפרטי של היועץ המשפטי לממשלה.

הרקע לעתירה הינו פעילות מחאה מול ביתו של היועץ המשפטי לממשלה, שכללה הפגנות, לרוב במוצאי שבתות, בהם השתתפו עשרות מפגינים ובהן נעשה שימוש גם באמצעי הגברה שגרמו למטרדי רעש לדיירי הרחוב. לאור הימשכות ההפגנות והצטברות התלונות כאמור הכריזה המשטרה על ההפגנות כעל "התקהלות אסורה" ופיזרה את המפגינים. חלק מהמפגינים שלא צייתו להוראות המשטרה נעצרו ושוחררו בבית משפט בתנאים מגבילים.

בהמשך עברו ההפגנות למתחם קניון "גנים", המצוי מרחק של קרוב ל- 400 מטרים מביתו של היועץ המשפטי.

החל מחודש ינואר 2017 החלו העותרים לקיים משמרת מחאה מול ביתו של היועץ המשפטי לממשלה, כשעתיים בכל יום, בשעות הערב, כאשר לעתים מצטרפים אליו משתתפים נוספים. לאחר פרק זמן נצטוו העותרים להרחיק את מקום עריכת משמרת המחאה למרחק מאות מטרים מן המקום.

בא כוח המדינה, אשר ייצג את עמדת המשטרה טען כי יש לשלול לחלוטין פעולות מחאה ליד מעונו הפרטי של איש ציבור.

בית המשפט העליון, מחד, ציין את חשיבותה של זכות המחאה וההפגנה: "חירות ההפגנה והמחאה היא מזכויות היסוד של האדם בישראל. היא מוכרת במשפטנו, בצד חופש הביטוי או מכוחו, כאחת מהחירויות המעצבות את אופיו של המשטר בישראל כמשטר דמוקרטי. בעבר הוכרה חירות זו כאחת מאותן "זכויות יסוד שאינן כתובות על ספר". כיום מקובלת התפיסה כי ניתן לגזור זכות זו מחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

מאידך, קבע כי אין זכות זו קיימת בסמוך למעונו הפרטי של איש הציבור אשר כלפיו מופנית המחאה.

התופעה של הפגנות ופעולות מחאה אחרות ליד מעונם הפרטי של אנשי ציבור - בין נבחרי ציבור ובין עובדי ציבור - אינה תופעה נדירה או זניחה. המדובר בתופעה רווחת המלווה את החיים הציבוריים בישראל (ובעולם) מזה שנים לא מעטות.

בשנת 1973 עלתה סוגיה זו בפני בית המשפט העליון, כאשר המשטרה סירבה לאשר קיום הפגנה מול ביתו של שר החוץ, ובית המשפט פסק קצרות ונחרצות:

"לפי פקודת המשטרה... יש למשטרה שיקול דעת ליתן את הרישיון המבוקש, לתתו בערובה או בתנאים או בסייגים או לסרבו. ככל הנראה סבורה המשטרה כי חופש האספה וחופש הביטוי, שעליהם הסתמך העותר בעתירתו, אין פירושם מתן היתר לחדור לרשות היחיד של איש הממלא תפקיד ציבורי ולהטריד אותו ואת בני ביתו בחייהם הפרטיים, כדי להשפיע עליו בדרך זו על פעילותו הציבורית. לא מצאנו דופי בגישה זו". (בג"צ כהנא 456/73)

כעבור כשני עשורים שבה ועלתה סוגיה זו בפני בית משפט העליון בענין בג"צ דיין 2481/93, שם נדונה החלטת המשטרה לסרב להתיר קיום אסיפה מול ביתו של הרב עובדיה יוסף, מנהיגה הרוחני של תנועת ש"ס. הפעם זכתה הסוגיה לדיון נרחב ומקיף אך בית המשפט נחלק בדעותיו.

המשנה לנשיא אז, א' ברק, סבר כי יש לאפשר זאת, אך תוך הגבלות ככל שיש צורך בכך לדוגמא ביחס לשעה וכו'.

יתר שופטי ההרכב סברו אחרת באופן שבאיזון בין הזכויות המתחרות "גוברת... יד זכות הפרטיות על זכות ההפגנה".

סוגיה זו של פעילות מחאה ליד ביתם הפרטי של אנשי ציבור זכתה להסדרה גם במסגרת הנחיות היועץ המשפטי לממשלה. בהנחיה מס' 3.12000, שעניינה "חירות ההפגנה" (שפורסמה ב- 1983 ועודכנה ב- 2003 וב- 2010), הונחתה המשטרה, בהתאם לגישת הרוב בענין דיין, שלא להתיר הפגנה או משמרת מחאה ליד ביתו של איש ציבור. נקבע שם בין היתר כי:

"אם מתבקש אישור, והמדובר בביתו הפרטי של איש הציבור אשר אינו משמש אותו ברוב עבודתו הציבורית, ניתן לאסור על עריכת המחאה בפתח ביתו, אם קיימת חלופה אפקטיבית אליה ניתן להפנות את המפגינים, כגון משרדו.
אם מתבקש אישור, וביתו של אותו איש ציבור משמש אותו אף בעבודתו הציבורית, כגון בית נשיא המדינה או מעונו הרשמי של ראש הממשלה, יש לבחון את הבקשות הספציפיות, תוך שימת לב לאיזונים הראויים בין הזכות לביטוי חופשי ולחופש ההתארגנות, ובין הזכות לפרטיות וחופש הקנין..."

יוער, כי בעקבות התגברות התופעה של הפגנות ומשמרות מחאה מול מעונם הפרטי של עובדי ציבור, שביקשו להשפיע על עובדי הציבור במילוי תפקידם, גובשה והוגשה לכנסת הצעת חוק ממשלתית שנועדה להסדיר בחקיקה את סמכויות המשטרה בטיפול בתופעה זו: הצעת חוק לתיקון פקודת המשטרה (מס' 26) (רישוי הפגנות), התשס"ט-2009 (ה"ח התשס"ט 284). בהיבטה המהותי התבססה הצעת החוק על גישת הרוב בענין דיין, ובהתאם לכך נקבע כי "הפגנה" (שהוגדרה ככוללת תהלוכה, אסיפה או משמרת מחאה) ליד בית מגורים של איש ציבור לא תותר אלא אם כן נוכח מפקד המחוז כי לא ניתן לקיימה במקום מתאים אחר; וככל שהוחלט על אישור ההפגנה ליד בית המגורים - על מפקד המחוז לקבוע את התנאים לקיומה, ובין היתר תנאים ביחס למועד, למשך, למרחק מהבית ולמספר המשתתפים. הצעת החוק אושרה בכנסת בקריאה ראשונה והועברה לוועדת הפנים ואיכות הסביבה להכנתה לקריאה שניה ושלישית. הוועדה קיימה שני דיונים בהצעת החוק אך לא היה לכך המשך והצעת החוק לא הגיעה לכלל חקיקה. היינו, לא היה צפוי רוב להצעה זו.

בית המשפט העליון ציין כי התופעה של הפגנות ומשמרות מחאה ליד בתיהם של אישי ציבור ופעילים אחרים בזירה הציבורית אינה ייחודית לישראל, והיא העסיקה לא מעט גם את בתי המשפט במדינות אחרות. בארצות הברית נדונה הסוגיה לא פעם על ידי בתי המשפט, בערכאות השונות, בעיקר בנוגע למשמרות מחאה של מתנגדי הפלות ליד ביתם של רופאים שעסקו בביצוע הפלות. פסק הדין המנחה בענין זה ניתן על ידי בית המשפט העליון בפרשה הידועה של Frisby v. Schultz 487 U.S. 474 (1988), להלן: פרשת Frisby). בית המשפט אישר את חוקתיותה של חקיקה עירונית שקבעה איסור מוחלט על הפגנה מול בית פרטי. נקבע, בהתבסס על העקרונות של רווחת האדם, שלוותו ופרטיותו בביתו, כי איסור זה אינו מפר את הזכות לחופש ביטוי המוגנת בתיקון הראשון לחוקה. בית המשפט סבר שהפגנה מול בית פרטי, מטבעה, חודרת לפרטיות באופן פוגעני, וכן שמטרתה של הפגנה כזו, היא יותר להטריד את האדם בביתו מאשר להפיץ מידע לציבור.

יחד עם זאת, בית המשפט סייג את קביעתו העקרונית האמורה המתירה איסור הפגנות ליד בית פרטי בשני סייגים: ראשית, כי הדברים מתייחסים רק להפגנה המכוונת נגד בית פרטי מסוים ואין להחיל איסור גורף על כל צעדה בשכונת מגורים; ושנית, במקרה שבית פרטי משמש גם כמקום לעסקים או לפעילות ציבורית, הבית הפרטי עשוי להפוך למקום ראוי להפגין מולו.

בית המשפט העליון ציין כי הפסיקה בישראל אינה עקבית, הן באשר לעצם העמדה בנוגע לקיום הפגנה או משמרת מחאה ליד מעונו הפרטי של איש ציבור, למרות ההלכה הברורה שנקבעה (בדעת הרוב) בענין דיין, והן באשר לבסיס העיוני לאיסורים ולהגבלות על הפגנה או משמרת מחאה כזו, והנימוקים לענין זה משמשים לא פעם בערבוביה. ידוע אף שמשטרת ישראל מונעת מחאה שכזו לעיתים נדירות ובאופן שרירותי. עם זאת נקבע כי ההלכה שנקבעה בענין דיין עומדת על מכונה והיא לא שונתה ולא נהפכה.

כאמור, בית המשפט העליון נדרש כאמור שוב לסוגייה זו, ולסוף פסק כי הוא אוסר הפגנות ופעולות מחאה ליד מעונו הפרטי של איש ציבור, מקום שקיימת חלופה באשר למקום קיום פעולות המחאה, היינו הכוונה כי מחאה תתקיים למול משרדו של אותו נבחר/ עובד ציבור.

הנני סבור כי אין להקיש מהמצב המשפטי בעניין זה בארצות הברית למצב בישראל. בארצות הברית מבנה מוסדות השלטון שונה לחלוטין, הן בהיבט המוסדי והן בעומק התערבות בתי המשפט שם בביקורת מנהלית על החלטות שלטוניות, כל אלו מהווים חסמים שם בפני שחיתות ו/או החלטות בלתי סבירות של גופי השלטון, אך גם התרבות השלטונית שם שונה לחלוטין הן בקרב נבחרי ציבור והן בקרב עובדי הציבור לעומת המצב בישראל.

בישראל, המצב שונה לחלוטין, על תרבות התנהלות נבחרי ציבור, נדמה שאין צורך להכביר במילים. כמות ראשי הערים שנחקרו, נחקרים כעת ואף הורשעו בעבירות שעניינם שחיתות בלתי נתפסת. כך גם מצב בקרב עובדי ציבור במגזרים השונים.

החלטת בית המשפט העליון הנ"ל גרמה לי לזעזוע של ממש, לטעמי החלטה זו הינה החלטה דרמטית ביותר וקשה שלא להפריז בעוצמת פגיעתה בזכות המחאה ומשכך במשטר הדמוקרטי בישראל.

בית המשפט העליון במו ידיו רמס ברגל גסה את זכות המחאה וההפגנה ובכך היכולת לנסות ולהשפיע הן על דעת הקהל והן על נבחר ציבור או עובד הציבור עצמו ביחס למדיניותו ו/או התנהלותו והחלטותיו בעניין מסוים.

הבסיס הרעיוני למשטר מסוג דמוקרטיה שלא כמו משטרים אחרים, שהוא בבסיסו אינו אמור להיות יציב. נהפוך הוא צורת משטר מסוג זה אמורה בשגרה לאפשר הבעת תפיסת עולם שונה מזה שהשלטון הזמני (עד לבחירות) מייצג. מטרת אלו שמתאגדים לכדי מחאה כנגד השלטון, בין אם ביחס למדיניות הקשורה לנושאי כלכלה, חברה, בטחון וכו', הינה לשכנע מסה הולכת וגוברת בקרב הציבור כי תפיסת עולמם היא הנכונה בעוד שמדיניות השלטון הינה משגה חמור. דווקא במדינה כשלנו ניתן לראות בפרספקטיבה כי מחאה הביאה לשינוי מדיניות, לשינוי בהתנהלות, לשינוי תפיסתי, ביחס לנושאים שונים ומשמעותיים. נזכר בעמדת הממשלות ביחס לגלעד שליט טרם המחאה במהלכה ובסופה, כך גם ביחס ליציאה מלבנון, כך גם ביחס למחאה החברתית, הסכם השלום למול מצרים, פינויי שטחים וכולי. בל נשכח כי השלטון אינו גוף אמורפי, הרשות המבצעת מורכב מעובדי ציבור- משרתי ציבור. חלקם, עובדים פשוטים המבצעים הנחיות ונוהלים בשגרת עבודתם, אך יש מביניהם כאלו שהם קובעי מדיניות ממש, הגם שאינן נבחרי ציבור. לעיתים כוחם עולה על כוחם של נבחרי הציבור בשבתם כרשות המחוקקת, שכן הם יכולים להחליט על פי סמכותם שלא להוציא אל הפועל החלטות של הרשות המחוקקת. רוצה לומר- יש עובדי ציבור שעל פי אופי תפקידם דינם כנבחרי ציבור ממש.

כך לדוגמא, היועץ המשפטי לממשלה. בכובעו האחד הוא "עורך-הדין" של הממשלה ומייעץ לה בהיבט זה. בכובעו השני הוא עומד בראש התביעה הכללית, משכך זה הוא המנחה אותה בנהלים ודרכי פעולה, הוא מוסמך לעכב הליכים פליליים, והסמכות הדרמטית ביותר הינו מצב בו הוא מנחה בנוהל את רשויות התביעה שלא לאכוף חוק פלוני כלל - להפוך אותה לאות מתה ממש, למרות שהוא נמצא בספר החוקים. מקרה מובהק הממחיש זאת הינו סעיף 351 לחוק העונשין, תשל"ז-1977, שאסר על "משכב שלא כדרך הטבע". החוק היה למעשה ירושה מהחקיקה המנדטורית, שהפכה לחקיקה הישראלית עם הקמת המדינה. לשון החוק היתה: "כל אדם: 1. השוכב עם אדם שלא כדרך הטבע, או 2. השוכב עם בהמה, או 3. המרשה לזכר לשכב עמו (או עמה) שלא כדרך הטבע, יואשם בפשע ויהא צפוי לעשר שנות מאסר". החוק אמנם לא התייחס מפורשות להומואים, אלא על "שלא כדרך הטבע", ואולם משמעותו היתה ברורה. אגב, בשנות ה־50 היה מקרה של יחסים בין בוגרים בצבא בהסכמה והם נשלחו לכלא.

והנה בשנות החמישים המאוחרות היועץ המשפטי לממשלה דאז, חיים כהן, הוציא הנחייה שלא לאכוף כלל חוק זה, היינו החוק נותר בספר החוקים, אך נהפך לאות מתה. אגב, למען הידיעה, בשנת 1988 החוק בוטל בזכות להטוטנות פוליטית של חברת הכנסת שולמית אלוני.

כאמור, היועץ המשפטי לממשלה מחזיק בידיו את הסמכות לאכיפת חוק (כאשר במקרים שיש לקבל החלטות על הגשת כתבי אישום ביחס לנבחרי ציבור מכהנים, ההחלטה נתונה לידיו ממש), אי אכיפתו, או הפרשנות הנכונה שיש לתת לקו הגבול שממנו והלאה גבול הפליליות של חוק מסוים נחצה. ממילא בהתאם לפרשנות זו והנהלים שיוציא ביחס לאכיפת חוק פלילי מסוים, ישפיעו באופן ישיר על התנהלות הזרוע המבצעת, היא משטרת ישראל. עניינו רואות, היועץ המשפטי לממשלה, איננו עובד ציבור רגיל, הוא עובד ציבור בהגדרתו אך במהות כוחו עולה לעיתים קרובות, לעין שיעור, על כוחה של הרשות המחוקקת והרשות המבצעת, בכל הקשור לדין הפלילי. ברצותו ועל פי שיקול דעתו, יוגש כתב אישום כנגד נבחר ציבור וברצותו התיק ייסגר. כל מי שמצוי בדין הפלילי יודע כי החלטות בנושאים אלו, ניתנים לנימוקים שונים וקשה לציבור הכריע האם הופעל שיקול דעת סביר בעניין וזאת לנוכח אי חשיפת הציבור לחומר הראיות וגם אם הציבור היה יכול להחשף, סביר שלא היה טורח לקרוא מאות ולאפי עמודי ראיות, וגם אם היה קורא הרי שאין לו את הידע המשפטי להבין ולהכריע בעניין על מיטב שיפוטו.

היועץ המשפטי לממשלה עצמו, כאמור, לא רק אמור לקבוע באם יוגש כתב אישום נגד נבחר ציבור אם לאו, הוא הרי יקבע מתי תתקבל ההחלטה בעניין. לתזמון זה, יש חשיבות קריטית בפני עצמו. מובן כי להחלטה יש משמעות לגבי השפעתה על דעת האזרח כלפי אותו איש ציבור והרי ברור כי ככל שאכן קיימות ראיות לכאורה כנגד אותו איש ציבור ביחס לעבירות שעניינן שחיתות, הרי שקיימת חשיבות עליונה שמידע זה יוודא לאזרחים מוקדם ככל הניתן, יכול שמידע זה יגרום להשפעה על דעת האזרח בלכתו לקלפי ככל שהבחירות קרובות, אך גם אם מועד הבחירות רחוק, הרי שמידע זה, יכול ואף צריך להביא למחאה ציבורית על דרך של מחאה והפגנה בכדי להקדים את הבחירות. נזכור כי שחיתות משמעותה התנהלות מופקרת של נבחר הציבור בכספי הציבור, רכוש הציבור וכיוצ"ב, זאת כאשר נבחר הציבור או עובד הציבור מחזקים בכח שליטתם בנאמנות זמנית מעת הציבור.

החלטת בית המשפט העליון דלעיל, תשפיע באופן מיידי בכל מחאה או הפגנה בכל עניין ונושא ובכל איזור בארץ. גם כך, התנהלות משטרת ישראל בכל הקשור לכיבוד זכות המחאה וההפגנה הינה שערורייתית ממדרגה ראשונה ונדמה כי גם כאשר אין המדובר במחאה או הפנה בסמוך לביתו של עובד הציבור, המשטרה עושה הכל - אבל הכל - כדי לסכל זכות זו, תוך הפרה חמורה של החוק, הדין, פקודות המשטרה עצמן, בדרך של איומים במעצרים ושימוש בכח - זהו המצב השגרתי. לא אחת המשטרה מפעילה את סמכותה לפיזור מחאה מבלי כל הצדק. נודעתי למקרים רבים בהם נחצו כל הגבולות, בהם שוטרים מתקשרים למי שמבקשים לקיים מחאה פלונית ומזהירים אותם לבל יעשו כן. התנהלות מעיין זו, שהיא כאמור התנהלות שגרתית כפי שנחשפתי אליה בשנים האחרונות, משקפת התנהלות של זרוע מבצעת של רשות שלטונית במשטר פשיסטי, שכל מטרתה הוא לשמר את השלטון הקיים/המצב הקיים, להגן עליו ולמנוע את החלפתו/שינויו. מי שמחליט להעמיד עצמו לבחירת בציבור ולשמש כנבחר ציבור או עובד ציבור שתפקידו מקנה לו סמכויות של נבחר ציבור, חייב לקחת בחשבון כי הוא מעמיד את עצמו לביקורת ציבורית במשך כל כהונתו, כך צריך להיות וכך רצוי שיהיה.

מי שמחזיק בנאמנות את כספי הציבור, רכוש הציבור, היכולת להשפיע באופן הכי דרמטי על זכויות האדם של הציבור, חייב להיות חשוף לביקורת ציבורית ובכלל זאת, מחאה והפגנה גם בסמוך לביתו.

ביחס ישר לגודל הסמכות שניתנה בידו בנאמנות מידי הציבור להחליט ולקבוע ביחס לאותו ציבור, יש לאפשר את עוצמת הפגיעה בפרטיות של אותו נבחר/עובד ציבור ולהגדיל את עוצמת זכות המחאה. ברור כי גם במצב זה יש לשים גבולות לפגיעה בפרטיות, אך וודאי כי משמרת מחאה, החזקת שילוט ואף האפשרות לבטא את המחאה בשעות סבירות, הינם במסגרת אותם גבולות.

המצב הנוכחי, יוביל באופן ישיר ומיידי להקצנת ההנהלות של משטרת ישראל כלפי מוחים ומפגינים, בכל ענין ונושא. בית המשפט העליון התיר את הרסן, ולמעשה הקצין את המצב הקיים שגם כך הוא חמור ביותר.

כפי שהוסבר לעיל, גם כך קיים פער תהומי בין ההתפלפלויות בהחלטות בית המשפט העליון ביחס למימוש זכות המחאה של האזרח לבין המצב בשטח, לנוכח התנהלות משטרת ישראל. מעתה נראה לעיתים קרובות אלימות משטרתית קשה ומעצרים רבים של מוחים ומפגינים.

יש לי חשש כבד כי המבנה הפוליטי של הממשלה כיום, והתבטאויות של שרים מהממשלה כנגד בית המשפט העליון משפיעים על השופטים מה עוד שהרכב בית המשפט העליון כיום לעומת העבר כולל מספר לא מבטל של שופטים שדעותיהם שמרניות ביותר ביחס לזכויות אדם והנה אט אט אנו רואים כי גם בבית המשפט העליון חלה הדרדרות חמורה ביותר ביחס להגנה על זכויות אדם בישראל והפעם הזכות למחאה.

עקבו אחרינו: